모욕이라는 주관적 감정을 반의사불벌로 규율할 수 없다.
일반오프라인 모욕죄보다 형이 가중된 사이버모욕죄라면 타당.

통신망법상 사이버모욕죄 조항 신설에 관해 찬반 논란이 크다. 사이버 모욕죄는 표현의 자유가 본질적으로 침해되므로 도입돼서는 안된다는 주장과 사이버상에서의 악플로 인한 피해가 실제로 존재하므로 도입돼야한다는 주장으로 나뉘어져 있다. 필자는 그 두장 모두 형법 조리상 문제가 있다고 보고 제 3의 안인 절충안을 제시한다.

기존 형법에 모욕죄 규정이 있지만 특별히 '사이버'라는 말을 덧붙인 까닭은 '사이버'상에서의 모욕행위를 다스리겠다는 뜻인데 '사이버'상에서 모욕이 난무하면서 이로 인해 피해자들이 양산되고 있으니 충분히 규율할만 하지만 현재 사어버모욕죄에는 법리적으로 큰 문제가 있다.

법리적볼 때 가장 큰 문제는 이 죄를 일반적인 모욕죄 처럼 '친고죄'로 하지 않고 '반의사불벌죄'로 한다는 것이다. 반의사 불벌죄가 되면 당사자의 반대의사 표시가 없는 한 당사자의 고소가 없어도 수사를 진행할 수 있고 공소를 제기할 수 있다. 이 '반의사불벌죄'라는 점이 사이버모욕죄의 본질이다.

과연 모욕죄를 친고죄로 하지 않고 반의사 불벌죄로 하는 것이 타당할까? '

친고죄'라는 것은 피해자 등이 직접 고소 나 고발을 할 때 공소가 제기돼 법적으로 다루어지는 범죄다. 성풍속관련범죄나 모욕죄 등에서 성적수치심이나 모욕 등 당사자의 주관적인 느낌이 죄의 성립에 결정적 요소로 되는 경우 친고죄가 된다. 즉, 당사자가 성적수치심이나 모욕 등의 감정을 느끼지 않았다면 죄가 처음부터 성립하지 않는다.

모욕죄를 친고죄로 하지 않고 반의사불벌죄로 한다는 것은 피해자가 어떤 글을 읽었다면 이러 이러한 모욕을 느꼈을 것이라고 경찰, 검찰이 피해자 대신 판단을 한다는 것이다. 그리고 경찰, 검찰의 판단에 의해 수사를 시작하고 공소를 제기하게 되고 피해자가 처벌을 원치 않는다는 의사를 밝혔을 때 중단된다.

수 많은 모욕적인 발언에 대해서 과연 피해 당사자가 모욕을 느꼈을지 안느꼈을지에 대해서 경찰과 검찰이 내리는 판단은 자의적일 수 밖에 없다. 또, 경찰 검찰이 그것을 어떻게 다 수집해서 판단을 할 수 있을까? 불가능하다. 결국 똑같은 말을 하더라도 재수가 나쁘면 경찰에 걸리고 재수가 좋으면 피할 수 있게 된다. 법집행이 이렇게 '복불복'식으로 되면 법은 법으로서의 제 역할을 하지 못하게 된다.

피해자가 모욕감을 느겼을지, 성적수치심을 느꼈을지에 대한 감정적 판단을 경찰이나 검찰이 대신하는 것은 처음부터 있을 수 없는 일이기에 피해자가 고소를 하도록 하는 것이다. 사이버 모욕이든 오프라인상의 모욕이든 이러한 이치는 달라질 수 없기에 사비어상이건 오프라인사이건 일체의 모욕에서 친고죄로 하지 않고 반의사불벌죄로 한다는 것은 어불성설이다.

한편, 모욕죄라는 게 다른 사람들이 보는 곳에서 공개적으로 누구를 지칭해서 "야 이 나쁜 놈아" 라고 말하면 (나쁜짓을 한 사람에게 나쁜 놈이라고 말해도) 죄가 되는 것인데 이런 발언은 일상적인 토론이나 대화 등에서 자기도 모르게 터져나오기 쉽다. 또, 어느 정도의 발언을 하면 모욕이 되는지는 판사조차도 판단하기 어려운 부분이다. 하물며 법에 문외한인 일반인이라면 더욱 어렵다.

결국 국가쪽에서는 복불복식 집행이 되어 법적안정성을 결여하고 일반인쪽에서는 적법행위 여부 판단이 어려워 형법으로서 기본적으로 갖추어야 할 '규범적 기능'을 기대할 수가 없어서 세계 대부분의 나라들은 일반인 모욕죄(외국 국가원수 모욕 등과 과 구별된다)를 두지 않고 있고 다만 독일, 일본, 그리고 독일, 일본 형법을 무비판적으로 수용한 우리 나라만 두고 있다.

모욕에 관한 죄는 없어져야 마땅한 항목이지만 그나마 '친고'라는 제한을 둬서 현실과 타협을 하고 있는데 한나라당은 한술 더 떠서 모욕죄에서 친고죄규정을 없앤 법을 만들려고 하고 있으니 시대에 역행하고 있다는 비판을 받아 마땅하다.
 
법논리적으로 반의사불벌죄인 모욕죄는 있을 수 없는 일이다. 법논리적으로 있을 수 없는 법을 만든다고 국회에서 코메디를 하고 있으니... 대한민국이라는 나라가 참 한심하고, 법에 문외한인 이들에게 법을 만들라고 뽑아준 국민들이 ㄱ ㅅ ㄲ 다.

결론은 친고죄가 아닌 반의사불벌죄인 모욕죄는 법이치상으로 볼 때 있을수가 없으니 일단은 기본적으로 '친고죄'로서의 성격을 유지한 채 악플문제가 논의돼야한다.

친고죄로서의 사이버모욕죄를 일반 오프라인상에서의 모욕죄와 구별할 실익은 충분하다. 사이버상에서의 모욕은 전파의 신속성과  방대함, 기록의 영구성을 볼 때 일반 오프라인에서의 모욕보다 더 법익침해가 크기 때문이다. 이러한 실익이 있기 때문에 사이버모욕죄를 새로 규정할 이유는 충분하다.

만약 사이버모욕죄를 도입한다면 일반 모욕죄(1년 이하의 징역이나 금고, 200만원 이하 벌금)보다는 형이 가중된 특별법으로서의 사이버모욕죄 정도가 법리상 타당한 것으로 판단된다.  노파심에서 다시 한 번 더 말하지만,  반의사 불벌죄로서의 사이버모욕죄는 안되고 친고죄로서의 사이버모욕죄라야 한다.

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인터넷 블로그에서 '일대일 비밀대화'를 통해 제 3자를 비난한 데에 대법원이 명예훼손죄를 인정했다.  많은 블로거들이 대법원의 판결에 대해 납득할 수 없다고 비판하고 있다. 과연? 

대법원 1부(주심 양승태 대법관)는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률위반(명예훼손)혐의로 기소된 허모(53.회사원)씨에 대한 상고심에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다고 15일 밝혔다. - 대법원 2007도8155 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 (명예훼손) (2008. 2. 14.) -

검찰은 "정보통신망을 이용, 공연히 허위사실을 적시해 유씨의 명예를 훼손했다"며 허씨를 기소했으나 1ㆍ2심 재판부는 "일대일 비밀대화는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 `공연성'이 없다"며 무죄를 선고했다.

이에 대법원은 "개별적으로 한 사람에게 사실을 유포했다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성을 충족한다"며 "일대일 비밀대화라는 이유만으로 공연성이 없다고 판단한 원심은 잘못 됐다"고 파기환송 이유를 설명했다

'일대일'로  비밀대화를 했지만 그래도 명예훼손이 될 수 있는 까닭은 대법원이 소위 '전파성(傳播性) 이론'을 견지하고 있기 때문이다.

명예훼손죄의 구성요건 가운데 '공연성(公然性)을 규정함에 있어서 '불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태'로 규정하고 있는데 이 '불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태'를 어떻게 이해할 것인가와 관해   특정한 한 사람에게만 사실을 적시하였더라도 그 특정의 한 사람이 다른 사람들에게 전파할 가능성이 있다면 공연성을 인정해야 한다는 것이 전파성 이론이다.

전파성 이론은 1968년 대법원 판결 (1968.12.24. 68 도 1569)이래 지금까지 확고한 판례로 자리잡았다.  그러나 학계의 다수설(판례를 지지하는 학자를 찾아볼 수 없기에 통설이라 해도 무방할 정도)은 대법원의 전파성 이론을 부정한다. 대학에서도 판례의 입장을 가르치는 교수가 없어서 법대생 가운데서도 판례의 태도를 지지하거나 이해하는 이가 거의 존재하지 않을 정도다. 

다수설이 판례의 전파성 이론을 부정하는 논거로는 표현의 자유를 지나치게 제한하며 가벌성의 범위가 필요 이상으로 확대된다는 점, 범죄의 성립여부가 행위자가 아닌 상대방에 의해 좌우된다는 점,  전파성이라는 기준이 모호하여 죄형법정주의에 위배된다는 점을 들고 있다. 이에 따라 다수설은 공연성을 규정함에 있어 "불특정 또는 다수인이 '직접' 인식할 수 있는 상태를 의미한다"고 해석하는 '직접인식가능성설'을 주장한다.

대법원의 태도는 이해할 여지가 없는 부당한 태도일까? 그러나 그렇게 많은 학자들의 비판에도 불구하고 대법원은 전파성이론을 고수하고 있다. 전파성 이론은 어떤 타당성을 가지고 있기에 대법원은 대부분의 학자들의 비판에도 불구하고 태도를 바꾸지 않을까?  이론적으로는 다수설이 타당한 것 같지만 구체적인 사건을 두고 판단하면 대법원의 태도도 납득할 수 있다.

우선, 형법의 명예훼손죄는 '추상적위험범'이다.  '추상적위험범'이란 보호법익(명예)이 현실적으로 침해되었을 것을 요하지 않고 단순히 침해될 우려만 있으면 성립하는 범죄를 말한다. -이에 반해, 보호법익이 현실적으로 침해되어야만 범죄가 성립하는 것을 '침해범'이라고 한다-

그런데 다수설처럼  "불특정 또는 다수인이 '직접'인식할 수 있는 상태"가 되어야만 명예훼손죄가 성립한다고 하면 어떻게 될까?  불특정 또는 다수인이 '직접'인식할 수 있는 상태라면 사실상 이미 명예가 침해된 것과 차이가 없어진다.  즉, 명예훼손죄는 '침해범'이나 마찬가지가 되어버린다. 추상적위험범으로서의 명예훼손죄는 존재의미가 사실상 없어지는 것이다.

또, 현실적으로 보자.  명예훼손죄가 문제가 되어 재판까지 벌어지게 된 상황이다. 이 상황은 어떤 상황일까? 남을 헐뜯는 일대일의 비밀대화가 명예훼손 당사자에게까지 알려진 것이다. 일대일의 비밀대화가 명예훼손 당사자에게까지 알려졌다는 사실은 무엇을 의미하는 것일까?  명예훼손의 내용이 뒷담화로 비밀리에 돌고 돌고 돌다가 마침내 당사자에게까지 알려진 것이다.

이 경우, (1대1로, 혹은 몇 명에게) 비밀리에 대화를 했기 때문에 다수설처럼 무죄라고 해버리면 모순되는 결과가 발생한다. 즉, 문제가 커져서 법적으로 소송으로까지 발전한 경우라는 것은 '불특정 또는 다수인이 '직접'인식할 정도로 문제가 되었다고 할 것인데, 상황이 이러함에도 불구하고 무죄라고 한다면 학자들의 주장은 '자가당착'이라 하지 않을 수 밖에 없다.

또, 명예훼손이 벌어지는 양태를 따져 보자.  명예훼손이라는 반사회적 표현을 하는 사람 치고 "불특정 또는 다수인이 '직접'인식할 수 있게" 명예훼손 발언을 하는 사람이 과연 얼마나 있을까?  정치인이나 언론인이 아닌 이상, 일반인의 경우 대부분은 몰래 몰래 뒷담화로 명예훼손 발언을 퍼뜨린다.  -참고로 언론인을 상대로 발언할 경우는 판례는 직접인식가능성설과 비슷한 태도를 취한다. 즉, 기자를 통해 사실을 적시하는 경우는 기자가 아직 기사화하지 않은 경우에는 전파가능성이 없다고 본다. -

다수설을 따르면 이러한 일반인의 명예훼손사건의 경우는 상당부분을 처벌하지 못하는 결과가 생기며 피해자는 피해를 입고도 그 어디에도 하소연하지 못하게 된다. 이것은 가해자 보호에 치우쳐 반사회적 행동을 한 가해자는 보호하고 피해자에 대한 보호는 도외시하는 부당한 처사다. 

판례의 태도가 표현의 자유를 지나치게 침해한다고는 하지만 따지고 보면 꼭 그러한 것만도 아니다.  말하는 대상이 피해자와의 특수관계상 소문을 퍼뜨릴 수 없는 관계일 때는 무죄가 되며, 무엇보다도 명예훼손죄의 위법성조각사유 특칙규정이 있기 때문이다. 형법 제 310조에서는 '적시된 사실이 진실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때'에는 처벌하지 않는다고 규정하고 있다. -일반적인 위법성 조각사유로서 피해자의 승낙이 있거나 정당행위일 경우에도 처벌하지 않는다- 

이 처럼 '전파성 이론'을 부정하는 다수설은 이론적으로는 타당한 듯하지만 현실적으로 구체적인 사건을 두고 볼 때는 설득력이 전혀 없으며 사건을 해결하는 데 아무런 도움을 주지도 못하는,  그야말로 탁상공론에 불과하다.

다수설과 많은 블로거들이 이번 대법원 판결을 비판하지만 이러한 이유로 대법원 판결은 나름대로의 타당성을 갖고 있다. 그리고 앞으로도 법원이 태도를 변경해 그런 경우 무죄라고 판결할 가능성도 별로 없다.  처음부터 반사회적인 명예훼손 발언을 하지 않으면 되는 것이다.  그런 나쁜 행동을 하더라도 말을 전하는 상대를 통제할 수 있을 것 같으면 하는 것이다. 물론 그 책임은 스스로 져야한다.

남을 헐뜯는 뒷담화는 가급적 하지 말기를... 상대방은 그 말을 다시 퍼뜨릴 때 단장취의하고 중요한 부분을 빼버리고 엉뚱한 내용을 붙여놓는다.  그 상대방은 문제가 커졌을 때, "처음 말을 전한 사람이 그렇게 말했다"고 변명하면서 자기의 책임을 줄일 것이다. 결국 뒤집어쓰게 된다.  스스로 말을 조심하라.

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